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发布时间:2016-03-14 浏览次数:

第一讲 民事诉讼与民事诉讼法

一、民事纠纷

在现代法治社会中,生产、流通、分配、消费等诸领域的社会关系都要受到法律的调整,各种社会平等主体间的法律关系由民法等民事实体法予以规范,人们通常依据这些规则来安排社会生产和日常生活,社会呈现出有秩序的状态。但由于社会成员观念及利益方面的不一致,导致了民事领域中的各种社会冲突,这些社会冲突就是民事纠纷。

民事纠纷与其他纠纷相比较,具有下列主要的特征:(1)纠纷主体之间的法律地位具有平等性,在民事活动中法律地位平等;(2)纠纷权利义务的内容具有民事性,争议的内容应为民事权利义务关系;(3)纠纷的解决具有可处分性,其内容属于民事实体法调整的范围;(4)解决纠纷的方法是多元的,可以通过个人、社会和国家等各种力量来解决纠纷。

    我国现行的民事纠纷解决机制主要有四种:和解、调解(法庭外调解)、仲裁和诉讼,其中前三种可称为非诉讼纠纷解决机制,在国外被称为替代性纠纷解决方式(Alternative Dispute ResolutionADR)。(1)和解属于私力救济,其结果能使双方当事人都满意,但需以双方当事人的合意为条件;(2)调解一般具有良好的社会效果,但是否成功,与双方当事人之间的让步以及调解者对双方的影响力密切相关;(3)仲裁比较适合那些专业性较强、涉及商业秘密或者当事人不希望纠纷解决公开化的民事纠纷,但其适用与纠纷的性质以及当事人诉诸仲裁的意愿有关;(4)诉讼可以满足那些希望对事实和法律都要搞清楚的当事人的要求,但其以花费双方当事人及国家相当的人力、物力、财力和时间为代价。

二、民事诉讼

    民事诉讼,是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依据民事诉讼法和民事实体法等以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动,以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼有如下特征:

    1、民事诉讼是解决民事纠纷的程序

    所谓民事案件又称民事纠纷,是指私人间对私法上权利义务关系所发生争议的纠纷。民事纠纷发生在私人之间,其纠纷之内容为民商法法律方面的权利义务关系,国家为解决这种纠纷设置的各种程序制度,即为民事诉讼制度。

    2、民事诉讼是法院依当事人之请求所进行的程序

    民事纠纷发生后,国家机关原则上采取不干涉的态度,任由私人之间设法自行妥协解决。只有当享有私权的当事人请求法院进行民事审判时,法院才有权力并且也有义务受理诉讼并进行民事诉讼程序。

    3、民事诉讼是法院利用国家权力强制解决民事纠纷事件的程序

    民事诉讼是私权权利人最后的救济方式,即请求法院利用国家权力强制解决民事纠纷,体现在能强迫私权义务人解决私权纠纷以保护私权权利人,是其他费法院纠纷解决方式所不具备的特性之一。

    4、民事诉讼具有目的上的多元性

进入到民事诉讼阶段的民事纠纷,当事人之间往往对同一事实的法律评价或价值权衡存在差异,这种分歧的价值评估需要由法院作出最终的决断和选择,因此,法院行使审判权,从一定意义上来说是价值选择的表现。

三、民事诉讼法

    民事诉讼法是国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总称。其调整的对象,一是法院、当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动,二是在诉讼活动中产生的各种关系。

    民事诉讼法有狭义和广义之分。狭义的民事诉讼法专指民事诉讼法典,在我国目前是指199149第七届全国人民代表大会第四次会议通过,根据20071029第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》修正,第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2012831通过修改决定,201311起施行的《民事诉讼法》。广义的民事诉讼法,不仅包括民事诉讼法典,而且还包括宪法、其他法律法规中有关民事诉讼的规范,以及最高人民法院在适用民事诉讼法过程中作出的司法解释,如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》等。

四、民事诉讼法的效力

    民事诉讼法的效力,是指民事诉讼对什么人、什么事、在什么时间和空间发生效力。这一问题直接关系到民事诉讼法的适用,民事诉讼法的效力又称为民事诉讼法的适用范围。主要有:(1)空间上的效力,凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,适用我国的民事诉讼法。(2)对事的效力,人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用民事诉讼法的规定。(3)对人的效力,诉讼当事人无论国籍如何,只要在我国领域内进行民事诉讼的,必须遵守我国的民事诉讼法。(4)时间上的效力,我国现行民事诉讼法生效的时间是199149,即从生效之日起,直至将来被废止之日失效。同时,我国民事诉讼法具有溯及既往的效力。

第二讲 民事诉讼法的基本原则与基本制度

一、民事诉讼法基本原则

    民事诉讼法的基本原则,是在民事诉讼的整个过程中,或者在重要的诉讼阶段,起指导作用的准则。民事诉讼法原则分为两大类:第一类是根据宪法原则,参照人民法院组织法有关规定制定的基本原则,这类基本原则不仅适用于民事诉讼,而且也适用于刑事诉讼和行政诉讼,简称共有原则。第二类是根据民事诉讼的特殊要求制定的基本原则,反映了民事诉讼的特殊规律性,简称特有原则。下面分别对民事诉讼法的特有原则加以阐述。

    1、当事人诉讼权利平等原则

    民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。包括以下三方面内容:双方当事人的诉讼地位完全平等;双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段,同时,人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利;对当事人在适用法律上一律平等。

    2、辩论原则

    人民法院审理民事案件时,当事人有权进行辩论。包括以下几方面的内容:辩论权是当事人的一项重要诉讼权利;辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程;辩论的表现形式可以是口头形式,也可以是书面形式;辩论的内容可以是事实问题,也可以是法律问题;法院的判决必须经过和基于当事人的辩论作出;法院应当充分保障当事人的辩论权。

    3、处分原则

    当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则是民事诉讼的特有原则,不适用刑事诉讼和行政诉讼。它体现了民事诉讼的特征和基本规律。在民事诉讼中,当事人不仅能可以行使和放弃诉讼权利,还可以通过行使诉讼权利处分实体权利,但当事人只能在法律规定的范围内行使处分权,不得违法法律的禁止性规定。

    4、法院调解原则

    人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。其含义有三:在民事诉讼中,调解方式的选择和调解程序的进行,都必须以当事人双方的真实意愿为前提条件,法院不得以任何方式强制调解;人民法院进行调解必须建立在查明案件事实、分清是非责任的基础上;人民法院和双方当事人的调解活动以及协议内容,必须符合法律的规定。

    5、直接言辞原则

直接言词原则包括直接审理原则和言辞审理原则。在开庭审理阶段和证据调查中,法官、当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动应当以直接审理和言辞审理的方式进行。在开庭审理过程中,当事人与其他诉讼参与人的诉讼活动以直接言辞为主要形式;在证据调查中,法庭应当遵循直接言辞原则引导程序的进行。

6、诚实信用原则

民事诉讼应当遵循诚实信用原则。2012年修订的民事诉讼法体现诚实信用原则的内容有:在举证方面,当事人有真实陈述的义务;在限制滥用诉讼权利方面,规定诉讼保全和先予执行错误赔偿制度;在保障民事诉讼活动方面,规定当事人在审理准备阶段进行答辩和举证的期限;在纠正判决错误方面,规定审判监督程序。

二、民事诉讼基本制度

    民事诉讼法的基本制度,是在民事诉讼活动过程中的某个阶段或几个阶段对人民法院的民事审判起重要作用的行为准则。

1、合议制度

    合议制度,指的是由三名以上单数的审判人员组成审判集体,代表人民法院行使审判权,对案件进行审理并作出裁判的诉讼制度。按合议制组成的审判组织,称为合议庭。根据民事诉讼法的规定,在不同的审判程序中,合议庭的组成人员有所不同。总的来说,合议庭由三个以上的单数的审判人员组成。

在普通程序中,合议庭的组成主要有两种形式:一种是由审判员和陪审员共同组成,陪审员在人民法院参加审判期间,与审判员有同等的权利义务。另一种是由审判员组成合议庭。合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任;院长或者庭长参加审判的,由院长或者庭长担任。合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。

2、回避制度

    回避制度,是指案件的审判人员以及其他有关人员遇有法律规定的情形,可能影响公正审判时依法退出诉讼的一项机制。

    适用回避的对象是审判人员(包括审判员、助理审判员和人民陪审员)、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员以及有权参加案件讨论和作出处理决定的法院院长、副院长和审判委员会委员等。

    回避对象遇有下列情形之一的,应予自行回避:(1)是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属;(2)本案有利害关系;(3)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件的公正审理。回避的提出,可以是当事人提出申请,也可以是审判人员或其他人员主动自行提出。

回避应当在案件开始审理时提出,并且说明理由,如果回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。回避申请提出后,院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。

法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出三日内,以口头或书面形式作出决定,申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。

3、公开审判制度

    公开审判制度,是指人民法院审理民事案件,除法律规定的情况外,审判过程及结果应当向群众、社会公开的制度。所谓向群众公开,是指允许群众旁听案件审判过程(主要是庭审过程和宣判过程)。所谓向社会公开,是指允许新闻记者对庭审过程作采访,允许其对案件审理过程作报道,将案件向社会披露。

我国公开审判制度的主要内容有:(1)人民法院审理民事案件,除非法律另有规定的,一律公开审理。(2)人民法院对于依法应当公开审理的案件,应当在开庭三日以前公告。(3)对于依法公开审理的案件,公民可以持旁听者旁听庭审,经人民法院许可,新闻记者可以进行采访。(4)人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。

    我国法律也规定了某些案件不公开审理:一是法律规定不应公开审理的案件,包括涉及国家秘密的案件和涉及个人隐私的案件两类;二是经当事人申请,人民法院可以决定不公开审理的案件,包括离婚案件和涉及商业秘密的案件两类。

4、两审终审制度

    两审终审制度,是指一个民事案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。

我国的两审终审制度是与法院设置、级别管辖制度、再审制度相配套的审级设计,其主要内容有:(1)地方各级人民法院就诉讼案件作出的一审民事裁判,除小额诉讼案件外,当事人如果不服的,都有权依法向上一级人民法院提起上诉。(2)二审人民法院对案件作出的裁判为生效的终审裁判,当事人既不得再行上诉,也不得再行起诉。(3)最高人民法院作为我国最高审判机关,其作出的一审民事裁判即为终审裁判,当事人不得上诉。(4)两审终审制度对再审案件同样适用。两审终审制度主要是针对诉讼案件而言的,对于非讼案件,即适用特别程序、督促程序和公示催告程序审理的案件,实行一审终审。

第三讲 民事案件的主管与管辖

一、主管概述

    民事诉讼中的主管,是指人民法院受理一定范围内民事纠纷的权限。人民法院是国家的审判机关,它通过依法对民事案件的审判,行使其法定的权力和履行其法定的职责。

根据民事诉讼法的规定,人民法院主管的民事案件的范围包括:(1)民法、经济法、婚姻法、继承法调整的平等主体之间因财产关系和人身关系所发生的民事案件;(2)劳动法调整的因劳动关系发生的财产和人身权益纠纷;(3)其他法律调整的社会关系,法律规定按民事诉讼法审理的案件;(4)最高人民法院规范性文件规定的案件。

根据我国宪法、法律的规定,处理人民法院主管与其他国家机关、社会团体主管关系的原则是司法最终解决原则,即一切组织不能彻底解决的纠纷,均由人民法院通过审判的方式作为解决纠纷的最后手段。人民法院的裁判具有最高的权威性和法律效力,对其他机关、团体和个人都具有约束力。

二、管辖概述

    1、管辖的概念

    民事诉讼中的管辖,是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限,它是在法院内部具体确定特定的民事案件由哪个法院行使民事审判权的一项制度。主管是确定管辖的前提和基础,管辖是主管的体现和落实。

    2、管辖恒定原则

    管辖恒定,是指确定案件的管辖权,以起诉时为标准,起诉时对案件享有管辖权的法院,不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。管辖恒定包括级别管辖恒定和地域管辖恒定。前者是指级别管辖按起诉时的诉讼标的额确定后,不因为诉讼过程中标的额增加或减少而变动。后者指地域管辖按起诉时的标准确定后,不因为诉讼过程中确定管辖的因素的变动而改变。

3、确定管辖的原则

确定民事案件的管辖因遵循如下原则:(1)便于当事人进行诉讼,便于人民法院行使审判权;(2)便于人民法院裁判的执行;(3)原则性与灵活性相结合;(4)维护国家的主权。

    4、专门法院的管辖

    我国除设立地方法院外,还设有专门法院受理一定范围的民事纠纷。它们的管辖范围分别是:(1)军事法院,受理当事人双方均是军队内部单位的经济纠纷案件。(2)海事法院,受理当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼。(3)铁路运输法院的管辖范围主要包括铁路运输合同纠纷,铁路运输延伸服务合同纠纷,铁路系统内部的经济纠纷案件以及对铁路造成损害的侵权纠纷案件等。

三、级别管辖

    级别管辖,是指按照一定的标准,划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国的法院有四级,并且每一级都受理一审民事案件,因此需要运用级别管辖对四级法院受理一审民事案件的权限进行分工。

    1、基层人民法院管辖的第一审民事案件

    基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。民事诉讼法规定由其他各级法院管辖的案件为数较少,所以这一规定实际上把大多数民事案件都划归基层法院管辖。

    2、中级人民法院管辖的第一审民事案件

    主要有三类:(1)重大的涉外案件;(2)在本辖区有重大影响的案件;(3)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

    3、高级人民法院管辖的第一审民事案件

    主要有两类:(1)诉讼标的额巨大的案件;(2)本辖区有重大影响的第一审民事案件。

    4、最高人民法院管辖的第一审民事案件

    主要有两类:(1)在全国有重大影响的案件;(2)认为应当由本院审理的案件。

四、地域管辖

    地域管辖,是指确定同级法院之间在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限。确定地域管辖的标准主要有两个:一是诉讼当事人的所在地(尤其是被告的住所地)与法院辖区之间的联系;二是诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区之间的联系。

    1、一般地域管辖

    一般地域管辖,是指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定诉讼管辖。我国民事诉讼法是以被告所在地管辖为原则,原告所在地管辖为例外来确定一般地域管辖的。

    2、特殊地域管辖

    特殊地域管辖,是指以被告住所地、诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。民事诉讼法规定了因合同纠纷、保险合同、票据纠纷、公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷、铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷、侵权行为、铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿、船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿、海难救助费用和共同海损等十种提起的诉讼属于特殊地域管辖。

    3、专属管辖

    专属管辖,是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。我国民事诉讼法规定的属于专属管辖的诉讼有以下三类:(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

    4、共同管辖、选择管辖与合并管辖

    两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。适用合并管辖的主要情形是原告增加诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求等。

    5、协议管辖

    协议管辖,又称合意管辖或约定管辖,是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后,以书面方式约定特定案件的管辖法院。即合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

五、裁定管辖

    裁定管辖是指法院以裁定的方式确定诉讼的管辖。管辖的确定主要是依据法定管辖,裁定管辖是法定管辖的必要补充。民事诉讼法规定的裁定管辖主要有三种:

    1、移送管辖

    人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。

    2、指定管辖

有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

    3、管辖权转移

上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的,应当报请其上级人民法院批准。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理。

第四讲 诉讼当事人

一、当事人

    1、当事人的概念

民事诉讼中的当事人,是指因民事权利义务发生争议,以自己的名义进行诉讼,要求法院行使民事裁判权的人。民事诉讼当事人有狭义和广义之分。狭义上的当事人,仅指原告和被告。广义上的当事人,除原告和被告以外,还包括共同诉讼人、第三人。

    诉讼权利能力,也被称为当事人诉讼权利能力或者当事人能力,是指成为民事诉讼当事人,享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务所必需的诉讼法上的资格。当事人必须具备当事人能力,这是诉讼要件之一。

    诉讼行为能力,又称为诉讼能力,是指当事人可以亲自实施诉讼行为,并通过自己的行为,行使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上的资格。由于诉讼行为能力是当事人可以亲自为诉讼行为的资格,因此如果当事人没有诉讼行为能力,其所为的诉讼行为或者针对其所为的诉讼行为都是无效诉讼行为。

2、当事人适格

    当事人适格,又称为正当当事人,是指对于具体的诉讼,有资格以自己的名义成为原告或被告,因而受本案判决拘束的当事人。一般来讲,应当以当事人是否是所争议的民事法律关系(诉讼标的)的主体,作为判断当事人适格与否的标准,即只要是民事法律关系或民事权利的主体,以该民事法律关系或民事权利为诉讼标的进行诉讼,一般就是适格的当事人。

    但在某些例外的情况下,非民事法律关系或民事权利的主体,也可以作为适格的当事人,此情形为诉讼担当,主要有以下情形:(1)对财产拥有管理和处分权的管理人;(2)失踪人的财产代管人;(3)死者的近亲属为保护死者名誉权和著作权可作为原告提起诉讼;(4)当胎儿的继承权受到侵犯时,胎儿的母亲有权作为原告起诉。

3、当事人的诉讼权利和诉讼义务

    当事人应享有的诉讼权利主要包括:(1)起诉的权利、反驳的权利和提起反诉的权利;(2)委托诉讼代理人的权利;(3)申请回避的权利;(4)收集和提供证据的权利;(5)进行陈述、质证和辩论的权利;(6)选择调解的权利;(7)自行和解的权利;(8)申请财产保全和先予执行的权利;(9)申请顺延诉讼期间的权利;(10)提起上诉的权利;(11)申请再审的权利;(12)申请执行的权利;(13)查阅、复制本案有关材料的权利。

    当事人应履行的诉讼义务主要包括:(1)依法行使诉讼权利的义务;(2)遵守诉讼秩序的义务;(3)履行生效法律文书的义务。

4、原告与被告

原告和被告是民事诉讼中最基本的当事人。原告,是指为维护自己或自己所管理的他人的民事权益,而以自己名义向法院起诉,从而引起民事诉讼程序发生的人。被告,是指被原告诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事争议,而由法院通知应诉的人。在我国,公民、法人和其他组织都可以作为当事人,成为民事诉讼中的原告或被告。

5、共同诉讼

    共同诉讼是指当事人一方或双方为两人(含两人)以上的诉讼。在我国民事诉讼法中,共同诉讼有必要共同诉讼和普通共同诉讼两种类型。其中,争议的诉讼标的是同一的共同诉讼,是必要共同诉讼,即是指当事人一方或者双方为两人以上,诉讼标的是同一的,法院必须合一审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼;争议的诉讼标的是同种类的共同诉讼,是普通共同诉讼,即是指当事人一方或者双方为两人以上,诉讼标的是同一种类,法院认为可以合并审理并且当事人也同意合并审理的共同诉讼。

6、诉讼代表人

    诉讼代表人,是指为了便于诉讼,由人数众多的一方当事人推选出来,代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人的基本条件是:(1)是本案的利害关系人;(2)具有诉讼行为能力;(3)具有与进行该诉讼相应的能力;(4)能够善意地履行诉讼代表人职责。诉讼代表人的人数为25人,每位代表人可以委托12人作为诉讼代理人。

7、第三人

    第三人,是指对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权,或者虽然没有独立的请求权,但与案件的处理结果有法律上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中去的人。依据第三人对诉讼标的司法具有独立的请求权为标准,可以分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。前者对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权,后者仅与他人案件的处理结果有法律上的利害关系。

二、诉讼代理人

    1、诉讼代理人的概念

诉讼代理人,是指根据法律规定或当事人的委托,代当事人进行民事诉讼活动的人。

诉讼代理人具有以下特点:以被代理人的名义进行诉讼活动;必须具备有诉讼行为能力的人;在代理权限内实施诉讼行为;诉讼代理的法律后果由被代理人承担;在同一诉讼中,不能代理双方当事人。

    2、诉讼代理人的种类

    我国民事诉讼法所规定的诉讼代理人,可以分为两类:法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。前者是指根据法律规定,代无诉讼行为能力的当事人为诉讼行为的人;后者是指根据当事人或其法定代理人委托,代当事人为诉讼行为的人。

3、法定诉讼代理人

法定代理人最基本的特征在于其代理权的取得,不是基于当事人的委托,而是根据法律的直接规定。法定诉讼代理人的被代理人,只限于无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

    法定诉讼代理权产生的基础是实体法上的监护权,主要有三种情况:(1)因某种身份关系的存在;(2)基于资源而发生的某种抚养义务;(3)基于人道主义而产生的社会保障措施。

法定诉讼代理权消灭的原因在于监护权的消灭,具体情况有以下几种:(1)无诉讼行为能力的被代理人具有或恢复了诉讼行为能力;(2)法定诉讼代理人本人丧失了诉讼行为能力;(3)基于收养或婚姻关系而发生的监护权,因收养或婚姻关系被解除,而导致法定诉讼代理权消灭;(4)法定诉讼代理人或被代理人死亡。

4、委托诉讼代理人

    委托诉讼代理人具有以下特点:(1)诉讼代理权的发生是基于当事人、法定代表人或法定代理人的委托;(2)诉讼代理的权限范围和代理事项由被代理人决定;(3)委托诉讼代理人必须是具有诉讼行为能力的人。

    我国的委托诉讼代理人包括律师、基层法律服务工作者和当事人的近亲属或者工作人员和当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。当事人、法定代理人可以委托12人作为诉讼代理人。

    委托诉讼代理权,可因下列原因消灭:(1)诉讼代理任务完成,诉讼结束;(2)诉讼代理人辞去委托或被代理人解除委托;(3)委托诉讼代理人在诉讼中丧失诉讼行为能力或死亡。

第五讲 民事诉讼证据

一、民事诉讼证据概述

1、民事诉讼证据的概念

民事诉讼证据,是指能够证明民事案件事实的各种依据。证据是人民法院查清案件事实、正确作出裁判的基础和依据,也是当事人进行诉讼和维护其合法权益的手段,亦是裁判正当性的基础,只有经过质证和认证的证据,才能作为认定案件事实和裁判的根据。

    民事诉讼证据的特征有三个:(1)客观性,是指作为民事诉讼的证据必须是客观存在的事实。(2)关联性,是指作为证据的事实必须与案件中的待证事实有客观的联系,能够对待证事实起到说明作用。(3)合法性,是指作为证据的某些事实必须以法律规定的特殊形式存在,并且证据的提供、收集、调查和保全应符合法定程序。

2、证据能力与证明能力

证据能力,又称证据的适格性,是指证据能够被法官采信,作为认定待证事实依据所应具备的条件。证据是否具有证据能力,取决于证据与待证事实之间是否存在关联性,以及是否具备真实性与合法性。不具备证据资格的材料,不得作为认定案件事实的依据。

证明能力,又称证明力,是指证据对待证事实的说明程度。只要某证据客观存在,且能够在逻辑上一定程度地证明待证事实,该证据就具有或大或小的证明力。证明力的大小一般与证据本身所附着的、对案件事实有说明作用的信息多少有关。

证据能力是证据的自然属性,取决于证据与待证事实之间的逻辑联系;证明能力是证据的法律属性,取决于证据是否被法律许可用来作为证明待证事实的依据。证据能力由法律事先加以规定,证明能力则由法官在诉讼中进行判断。

二、民事诉讼证据的种类

    根据证据表现出的外在形态,我国民事诉讼法明文列举了八种证据:

    1、当事人陈述

    当事人陈述,是指当事人在诉讼中就有关案件的事实向人民法院所作的口头表述,包括当事人自己说明的案件事实和对案件事实的承认。一般认为,当事人的陈述对对方当事人的主张具有说明作用的,才具有证据的性质。

2、书证

    书证,是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。表意性是书证的根本特征,也是区别于其他证据的标志。书证是民事诉讼中最普遍、数量最多的一种证据,常见的书证有合同、文件、票据、证书、通信、借据、欠条等。

3、物证

物证,是指以自身存在的外形、重量、规格、质量、场所等物理属性对案件事实起证明作用的物品或痕迹。物证是民事诉讼中广泛使用的一种证据,常见的物证有:所有权有争议的物品、履行合同时争议的标的物,因侵权行为而被损害的物体和侵权所用工具等。

4、视听资料

    视听资料,是指采用先进的科学技术,利用图形、音响来证明案件真实情况的一种证据。视听资料作为一种新出现的证据形式是现代科技发展的结果,常见的视听资料包括录像带,录音带,胶卷,传真资料等。

5、电子数据

所谓电子数据,是指以电磁或者光信号等物理方式存储于计算机系统和存储设备中的数据和信息,包含计算机程序以及程序运行所处理形成的信息资料。常见的电子数据有电子邮件、网络聊天记录、电子签名、网络访问记录、网络存储数据等。

6、证人证言

证人证言,是指着证人就所了解的案件事实向法庭所作的陈述,主要是指口头陈述,还包括特殊证人的动作陈述。在大多数的民事案件中都存在着证人,证人证言也是民事诉讼中广泛采用的一种证据形式。证人作证的方式是出庭作证。

    7、鉴定意见

所谓鉴定意见,是指鉴定人运用自己的专门知识,对民事案件某些专门性或疑难问题进行分析研究后所给出的结论性意见。民事诉讼中的鉴定意见,通常有医学鉴定意见、文书鉴定意见、痕迹鉴定意见、事故鉴定意见、产品质量鉴定意见、行为能力鉴定意见等。

8、勘验笔录

在民事诉讼中,常常会遇到与案件有关的物证或者现场,由于某种原因不便于或根本不可能拿到法庭,为了弄清事实真相,就要求审判人员必须对与案件争议有关的现场、物品或物体进行勘验,对勘验的情况与结果制成的书面记录,称为勘验笔录。

三、民事诉讼证据的分类

民事诉讼证据在学理上可以分为以下最基本的三类:

1、本证与反证

以证明责任为标准,本证是指对相应待证事实负有证明责任的当事人所提出的证据;反证则是指对相应待证事实不负有证明责任的当事人所提出的证据。一般来说,原告就其请求的原因事实或被告就其抗辩的事实所提出的证据均系本周,当事人为否定对方主张的事实而提供的证据,为反证。

2、原始证据与派生证据

以证据的来源为标准,原始证据是指来源于原始出处的证据,即证据本身直接来源于案件本身,通常被称为“第一手资料”;派生证据是指从原始证据衍生出来的证据,即通常所说的“第二手资料”。一般情况,原始证据比派生证据更具可信性。

3、直接证据与间接证据

以与证明对象的联系为标准,直接证据是指能够直接用以证明案件主要事实的证据;间接证据是指不能单独或直接证明案件主要事实的证据。一般来说,直接证据具有最强的证明力,间接证据的最大特点是证明力的或然性,它的单独存在会使法官对案件主要事实得出几种可能的结论。

四、民事诉讼证明

1、证明对象概述

    在民事诉讼中,当事人为支持自己的诉讼请求或反驳对方的诉讼请求都会主张一定的事实,而就该事实存在争议时,需要当事人提供证据来加以证明,这些需要运用证据加以证明的案件事实称为证明对象,又称待证事实或事实要件。

证明对象的范围主要包括:(1)实体法上的事实,即民事实体法规定的,引起当事人的民事实体权利义务关系发生、变更和消灭的事实;(2)程序法上的事实,即对解决诉讼程序问题具有法律意义的事实;(3)证据事实,即对当事人在案件中发生争议的又具有法律意义的事实,借助证据来予以证明;(4)外国法以及地方性法规和习惯。

民事诉讼中免证的事实有以下几种:(1)众所周知的事实,即在一定范围内为人们所知晓的事实;(2)自然规律及定理,其真实性已经科学证明,不容置疑;(3)推定的事实,可以分为两类:事实上的推定和法律上的推定;(4)预决的事实,即已为人民法院或仲裁机构生效裁判所认定的事实;(5)公证的事实,即已为有效公证文书所证明的事实;(6)自认的事实,即是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。

2、证明责任

    证明责任,又称举证责任,是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时,一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。证明责任的分配,是指在案件事实真伪不明时,由哪一方当事人承担不利后果。

根据民事诉讼法的规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,即确立了“谁主张,谁举证”这一证明责任分配的一般原则。我国举证责任分配的具体规则主要有:(1)在侵权诉讼案件中,主张损害赔偿的权利人应对损害赔偿请求权产生的事实加以证明。(2)在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。(3)在法律没有具体规定,依照有关法律及司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

3、证明标准

    证明标准是人民法院在诉讼中运用证据认定案件事实所要达到的证明程度,是人民法院判断待证事实的基准。长期以来,我国诉讼法坚持“客观真实”的一元化标准。无论刑事诉讼,还是民事诉讼,证明标准都是“证据确实、充分”。所谓确实是对证据质的要求,即是真实可靠的;所谓充分是对证据量的要求,即证据是丰富而不是单薄的。

对于证明标准,根据相关规定和理论,人们普遍认为我国采用了高度盖然性的标准,但民事诉讼法对此并没有予以明文规定,确立高度盖然性的标准更多是学界和实务界一种应然的主张。

第六讲 民事调解

一、法院调解

    1、法院调解的概念

法院调解,是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下,就案件争议的问题通过自愿协商,达成协议,从而解决纠纷的活动。法院调解包括调解活动的进行和以调解的方式结案两层含义。

    法院调解具有如下特征:(1)法院调解发生在诉讼过程中;(2)在人民法院的审判人员的主持下进行的;(3)遵循一定的法律原则和程序;(4)调解成功所形成的调解协议或调解书生效后与生效的判决书具有同等的法律效力。

2、法院调解的原则

(1)自愿原则

    法院调解的自愿原则,是指人民法院调解无论是调解活动的进行还是调解协议的形成,都要建立在当事人双方真实意愿的基础上。在程序上,是否以调解的方式解决纠纷,须当事人自愿;在实体上,是否达成调解协议,须尊重当事人的意愿,不得强迫。

(2)查明事实、分清是非的原则

    查明事实,分清是非的原则,是指人民法院调解应当在事实已经基本清楚、当事人之间的权利义务关系已经基本明了的基础上对民事案件进行调解。人民法院进行调解活动,必须在查明案件基本事实,分清当事人是非责任的基础上进行。

(3)合法原则

    合法原则,是指人民法院和双方当事人的调解活动以及协议内容,必须符合法律的规定。具体包括:一是程序合法,即当事人不愿进行调解或不愿继续进行调解的,人民法院不得强迫;调解未成的,不应久调不决,而应及时判决。二是实体合法,即调解协议内容上不违反法律的禁止性规定。

3、法院调解的程序

(1)调解的适用范围

    对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。

(2法院的调解阶段

在我国,法院调解贯穿于民事诉讼的全过程,可分为诉前调解、先行调解和诉讼调解。

诉前调解,是指当事人向人民法院起诉之后法院不予受理立案,而告知当事人先经调解等其他途径解决。诉前调解达成协议的,通过人民法院审查确认,转化为法院调解;不能达成协议的,法院立案受理。

先行调解,是指人民法院在民事诉讼程序开始之前对双方当事人之间的民事纠纷进行的调解。当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解。调解成功的,调解协议双方当事人具有法律约束力,任何一方不得随意反悔,法院调解书一经制成,产生与生效裁判同样的法律效力;先行调解不成的,应当立案,转入诉讼程序,及时进行裁判。

诉讼中调解,又称庭审中调解,是指人民法院在开庭审理案件的庭审过程中对案件进行的调解活动。庭审中的调解可以在开庭审理的各个诉讼阶段中进行,但通常应在法庭辩论结束后至裁判作出前进行。诉讼中的调解主要由审判人员主持,原则上要采取面对面的形式。

(3)法院调解的结束

    法院调解因当事人拒绝继续调解或双方达成协议而结束。当事人拒绝继续调解而未达成调解协议的,人民法院应当对案件继续审理,并及时作出判决;调解达成协议的应要求双方当事人在调解协议上签字,并根据情况决定是否制作调解书。

4、调解书及调解的效力

    调解书是由人民法院制作的、以调解协议为主要内容的法律文书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。不需制作调解书的案件有:(1)调解和好的离婚案件;(2)调解维持收养关系的案件;(3)能够即时履行的案件;(4)其他不需要制作调解书的案件。

    法院调解发生效力的时间,因调解协议的形式不同而有所区别:(1)调解书经双方当事人签收后即具有法律效力;(2)对于不需要制作调解书的调解笔录,双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后,即具有法律效力;(3)当事人同意在调解协议上签名或盖章后生效,经法院审查确认后,应当记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或盖章后即具有法律效力。调解协议或调解书生效后,与生效判决具有同等的法律效力。

二、人民调解

1、人民调解的概念

人民调解,是指在人民调解委员会主持下,通过说服教育,规劝引导纠纷当事人互谅互让,平等协商,依照法律、政策和社会公德达成协议,从而消除争议的一种群众性自治的纠纷解决方式。人民调解是一种非诉讼纠纷解决机制,人民调解活动不具有司法性质。它在人民调解委员会的主持下使当事人协商解决纠纷,必须在当事人自愿的基础上达成调解协议。

2、人民调解制度的特征

1)法律性。人民调解制度是我国司法制度的重要组成部分,在我国的宪法,民事诉讼法和人民调解委员会组织条例等法律法规中都有明确规定。

2)自治性。人民调解制度是一种群众自制解决纠纷的制度,调解协议的达成,是由当事人自己决定、当事人自觉履行;达不成协议的,当事人有选择其他解决方式的权利。

3)民主性。人民调解是当事人在平等的基础上解决纠纷的方式,当事人享有充分的自主选择权,即人民调解工作只能在当事人自愿的基础上进行。

3、人民调解的作用

人民调解制度强调的是“和解”而非“对抗”,它不仅考虑到了我国崇尚和睦的传统,迎合了大众的传统心理,还考虑到了解决纠纷的公平与正义。人民调解比法院调解更多的强调合情合理,并且人民调解可在纠纷处于萌芽状态时就介入进行化解。所以,在解决现实生活中的民间纠纷方面人民调解有着得天独厚的优势。

第七讲 民事诉讼程序

一、第一审普通程序

    1、第一审普通程序的概念

第一审普通程序,是人民法院审理第一审民事案件通常所适用的程序,也是民事案件的当事人进行第一审民事诉讼通常所遵循的程序。第一审普通程序是最完整的民事诉讼审判程序,在适用中具有独立性和广泛性,各级人民法院审理民事案件除适用简易程序和特别程序外,都必须适用第一审普通程序的有关规定。

    2、起诉与受理

    起诉是指公民、法人和其他组织在其民事权益受到侵害或与他人发生争议时,依法以自己的名义向人民法院提起诉讼,要求人民法院予以审判的诉讼行为。由于民事诉讼实行“不告不理”原则,没有当事人的起诉,人民法院就不能启动诉讼程序。

    起诉应当具备以下条件:(1)原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求、事实和理由;(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

    起诉应当向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。人民法院审查起诉,即审查原告有无起诉权,是否符合法定的起诉条件。经审查,认为符合起诉条件的,人民法院应当在7日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理。

    3、审理前的准备

    审理前的准备,是指人民法院接受原告起诉并决定立案受理后,在开庭审理之前,为保证案件审理的顺利进行所进行的一系列诉讼活动。这些工作主要有:(1)在法定期限内送达诉讼文书;(2)成立审判组织并告知当事人有关诉讼权利和义务;(3)审核诉讼材料,调查收集必要的证据材料;(4)其他准备工作,包括追加当事人、移送案件、预收诉讼费用等。

    4、开庭审理

    开庭审理,是指在人民法院审判人员的主持和当事人及其他诉讼参与人的参加下,依照法定的程序和顺序,对所受理的民事、经济纠纷案件进行审理和裁判,从而查明案件事实、分清是非,并在此基础上对案件作出裁判或调解的活动。

开庭审理是普通程序中最重要和最中心的环节,是当事人行使诉权进行诉讼活动和人民法院行使审判权进行审判活动最集中、最生动的体现。开庭审理由几个既相对独立又相互联系的阶段组成,必须严格按照法定的阶段和顺序进行:

    1)庭审准备。即开庭审理的预备阶段,其主要任务有:决定案件是否公开审理;决定是否派出法庭巡回就地开庭审理;开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人。

    2)宣布开庭。即案件进入法庭调查前的必经阶段。首先,由书记员查明当事人以及其他诉讼参与人是否到庭,并将结果报告合议庭,然后宣布法庭纪律。正式开庭时,由审判长核对当事人,宣布案由,依次核对当事人,并告知当事人有关的诉讼权利和义务,询问当事人是否提出回避申请。

    3)法庭调查。这是开庭审理的重要阶段之一,法庭调查的中心任务是审查证据和明确争点。按以下顺序进行:当事人陈述;证人出庭作证的,告知证人其权利义务,宣读未到庭证人的证言;出示书证、物证、视听资料和电子证据;宣读鉴定意见;宣读勘验笔录。

    4)法庭辩论。这是开庭审理的重要阶段之二,是民事诉讼辩论原则在普通程序中最集中、最生动的体现。法庭辩论的顺序是:原告及其诉讼代理人发言;被告及其诉讼代理人答辩;第三人及其诉讼代理发言或答辩;相互辩论。

    5)合议庭评议。法庭辩论终结,由审判长宣布休庭,合议庭进行评议。评议的主要内容是:案件事实是否清楚、证据是否充分、案件如何认定、责任如何划分、适用何种法律及诉讼费用如何分担等。

    6)宣告判决。不论案件是否公开审理,宣告判决结果一律公开进行。宣告判决有当庭宣判和定期宣判两种方式。宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限以及上诉法院。宣告离婚判决时,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

5、审理期限

人民法院适用第一审普通程序审理的案件,应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长6个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。

民事第一审审理期限从立案的次日起至裁判宣告、调解书送达之日止,但公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不计算在内。

6、民事裁判

民事裁判,是指人民法院在审理民事案件的过程中,根据案件的事实和国家的法律,针对审理案件过程中发生的各种问题按法定程序所做的处理。民事裁判主要分为三类:

1)民事判决,是指人民法院对民事案件依法定程序审理后,根据事实和法律,就当事人之间的民事权利义务的争议或者就确认某种法律事实存在与否所作的判定或者宣告。

判决一经生效,当事人就不得以此法律上的事实提起诉讼或者提起上诉。

2)民事裁定,是指人民法院在民事审判和执行程序中,就程序方面发生的问题所作的具有诉讼法上拘束力的处理决定。对于不予受理、对管辖权有异议和驳回起诉的裁定可以上诉;保全和先予执行的裁定,当事人如果不服可以申请复议一次,复议期间不停止执行。

3)民事决定,是指人民法院对民事诉讼中发生的某些特殊事项所作的处理决定。适用于处理回避、妨碍民事诉讼行为、当事人诉讼期间的顺延、诉讼费用的缓减免以及案件再审等问题。民事决定一经作出,立即发生法律效力。

二、简易程序

    1、简易程序的概念

简易程序,是指基层人民法院及其派出法庭审理一审简单民事案件所适用的程序。简易程序是与普通程序并存的独立的第一审程序。在内容上,简易程序是普通程序的简化,但不是普通程序的附属性程序,也不是普通程序的辅助性程序,简易程序有自己特定的适用范围。

    2、简易程序的适用范围

    适用简易程序的人民法院为基层人民法院及其派出法庭,简易程序适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件,或者双方当事人合意选择适用简单程序的案件。以下五类案件不适用简易程序审理:(1)起诉时被告下落不明的;(2)发回重审的;(3)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;(4)适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;(5)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。

3、简易程序与普通程序的转换

基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则,将普通程序转为简易程序。

适用简易程序审理的案件,审理期限不得延长。在审理过程中,发现案情复杂,需要转为普通程序审理的,可以转为普通程序由合议庭进行审理,并及时通知双方当事人。审理期限从立案的次日起计算。

4、简易程序的特殊规定

适用简易程序审理民事案件时,原告可以口头起诉,当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭,请求解决纠纷。当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查取证和申请证人作证,应当在举证期限届满前提出,但其期限不受法律的限制。人民法院可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件,由审判员一人独任审理,并应当在立案之日起3个月内审结。适用简易程序审理的部分争议标的额较小的案件实行一审终审。

三、第二审程序

1、第二审程序的概念

第二审程序,是指民事诉讼的当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审裁判,而在法定期间内向上一级人民法院提起上诉,上一级人民法院对案件进行审理所适用的程序。我国实行两审终审制,当事人不服一审法院作出的裁判,可以向一审法院的上一级法院提起上诉,经上一级法院审理并作出裁判后,诉讼便告终结。二审程序又称为终审程序。

2、上诉的提起与受理

    上诉,是指当事人不服地方各级人民法院依据第一审程序作出的尚未发生效力的裁判,依法请求上一级人民法院予以审理,以求撤销或变更该此裁判,保护其合法权益的诉讼行为。

提起上诉必须具备的条件是:(1)提起上诉的主体必须是依法享有上诉权的人,包括第一审程序中的原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权第三人和一审判决其承担民事责任的无独立请求权第三人。(2)提起上诉的客体必须是依法允许上诉的一审判决或裁定。(3)上诉必须在法定期间内提出,即不服判决的上诉期间为15日,不服裁定的上诉期间为10日,从裁判送达之日起计算。(4)上诉必须提交上诉状,上诉状是表明当事人表示不服一审法院的裁判,请求二审法院变更原审裁判的根据,是一种重要的诉讼文书。

    当事人提交上诉状后,人民法院应当按照以下程序受理:(1)当事人提起上诉,应当通过原审人民法院提出上诉状,并按照对方当事人或代表人的人数提出上诉状副本。(2)原审人民法院应当在收到被上诉人答辩状之日起5日内将答辩状副本送达上诉人。(3)原审人民法院收到上诉状、上述答辩状后,应当在5日内连同全部案卷和证据,报送第二审人民法院。

3、上诉的撤回

上诉的撤回,是指上诉人依法提起上诉后,在第二审人民法院判决宣告前撤回上诉请求的诉讼行为。根据民事诉讼法的规定,第二审人民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的,是否准许,由第二审人民法院裁定。

4、上诉案件的审理

    二审法院审理上诉案件,依照第二审程序进行。在我国现行民事诉讼法中,第二审程序是按照第二审法院审理上诉案件的特点加以规定的,第二审程序没有规定的,适用第一审普通程序的有关规定。

第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。第二审人民法院可以在本院审理上诉案件,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。审理上诉案件可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。

人民法院审理对民事判决的上诉案件,审理期限为3个月。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。人民法院审理对民事裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定,不得申请延长。

5、上诉案件的裁判

第二审人民法院对上诉案件,经过审理,应根据不同情况,分别作出以下裁判:(1)驳回上诉、维持原判,适用于原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的情形;(2)依法改判,适用的情形有原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误和原判决认定基本事实不清两种;(3)撤销原判、发回重审,适用于原判决认定基本事实不清的和原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的两种情形;(4)裁定撤销原判、驳回起诉,即人民法院依照第二审程序审理的案件,认为依法不应由人民法院受理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。

四、审判监督程序

1、审判监督程序的概念

    审判监督程序,又称再审程序,是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定,依照法律规定由法定机关提起,对案件进行再审的程序。审判监督程序具有以下的特点:(1)审理针对的是生效的法律文书;(2)审理的理由是生效裁判确有错误;(3)引起再审程序发生的主体是具有审判监督权的国家机关;(4)没有设置专门的审理程序,再审不是案件审理的必经程序,也不是诉讼的独立审级。

按照我国民事诉讼法的规定,审判监督程序的启动包括:基于人民法院行使审判监督权而引起的再审,基于人民检察院行使检察监督权而引起的再审和当事人行使诉权申请再审而引起的再审等三种方式。

2、基于审判监督权的再审

    人民法院是国家的审判机关,代表国家行使审判权,其依职权提起再审是法院系统的内部监督。人民法院基于审判监督权提起再审,必须具备以下两个条件:一是提起再审的主体必须是法定的机关;二是提起再审的对象必须是人民法院已发生法律效力的裁判确有错误。

人民法院提起的再审主要分为以下三种:(1)本法院自行提起再审,即各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。(2)最高人民法院提起再审,即最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。(3)上级人民法院提起再审,即上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。

3、基于检察监督权的再审

    人民检察院是我国的法律监督机关。人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督,具体的监督方式主要是人民检察院对人民法院发生法律效力的裁判,认为确有错误,依照法定的程序和方式,提请人民法院进行再审,即通过抗诉行使检察监督权。

按照法律规定,人民检察院依据检察监督职能提起抗诉的条件如下:(1)抗诉的主体是上级人民检察院和最高人民检察院;(2)抗诉对象是发生法律效力的判决、裁定确有错误,对于调解书的抗诉,以调解书损害国家利益、社会公共利益为限;(3)人民检察院决定对人民法院的裁判提出抗诉的,应当制作抗诉书。

人民检察院对生效的民事判决、裁定、调解书提出抗诉,原则上实行“上级抗”,即由上级人民检察院对下级人民法院生效的民事裁判提出抗诉。作为例外,最高人民检察院对最高人民法院的确定裁判发现确有错误的,可以向最高人民法院提出抗诉。对于人民检察院提出的民事抗诉,人民法院必须决定再审,并应当通知人民检察院派员出席法庭。

    4、基于当事人诉权的申请再审

当事人申请再审必须同时符合下列条件:(1)申请再审的主体必须是原审案件中的当事人;(2)申请再审的对象必须是已经发生法律效力的判决、裁定和调解书;(3)必须在法定期限内申请再审,即应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出;(4)申请再审必须符合法定的事实和理由。

当事人可以基于下列情形申请再审:(1)有新的证据,足以推翻原裁判的;(2)原裁判认定事实的主要证据不足的;(3)原裁判适用法律确有错误的;(4)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确裁判的;(5)审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。此外,当事人针对调解书申请再审的法定情形为两种:一是当事人提出证据证明调解违反自愿原则;二是当事人提出证据证明调解协议内容违法法律规定。

当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行。人民法院应当自收到再审申请书之日起3个月内审查,经审查认为申请再审事由成立的,应当裁定再审;对于不符合法律规定的,裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

5、再审案件的审理程序

人民法院审理再审案件,一律实行合议制。如果由原审人民法院再审的,应当另行组成合议庭。再审的案件,原来是第一审审结的,再审时适用第一审程序审理,最高人民法院和上级人民法院提审的除外。再审后所做的判决、裁定,当事人不服可以上诉。再审的案件原来是第二审审结的,再审时适用第二审程序审理,再审后的判决、裁定为终审裁判,当事人不得上诉。

    人民法院提审或按照第二审程序再审的案件,如果认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的,裁定撤销一、二审判决,驳回起诉;如果发现有违反法定程序的情况,可能影响案件正确判决、裁定的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。依照审判监督程序再审案件,人民法院发现一、二审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人的,可以根据当事人自愿原则予以调解。调解不成的,裁定撤销一、二审判决,发回原审人民法院重审。

第八讲 非诉讼程序

一、特别程序

    特别程序是法院对非民事权益冲突案件的审理程序。特别程序有如下特点:(1)特别程序的审理是确认某种法律事实或某种资格;(2)没有原告和被告;(3)实行一审终审制度;(4)审判组织原则上采用独任制;(5)不适用审判监督程序,但能够用新判决撤销原判决;(6)审限较短,即在立案之日起30日内或公告期满后30日内审结;(7)免交诉讼费。

1、选民资格案件

公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的5日以前向选区所在地基层人民法院起诉。人民法院受理选民资格案件后,必须在选举日前审结。人民法院的判决书,应当在选举日前送达选举委员会和起诉人,并通知有关公民。

2、宣告公民失踪、死亡案件

公民下落不明满二年,利害关系人申请宣告其失踪的,或者公民下落不明满四年,或因意外事故下落不明满二年,或因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。

人民法院受理后,应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪或因意外事故下落不明而宣告死亡的公告期间为3个月,宣告死亡的公告期间为1年。公告期间届满,人民法院应当根据情况作出相应的判决或者驳回申请的判决。被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决。

3、认定公民无行为能力或者限制行为能力的案件

申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力,由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。人民法院受理申请后,必要时应当进行鉴定;申请人已提供鉴定意见的,应当对鉴定意见进行审查。

人民法院经审理认定申请有事实根据的,判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人;认定申请没有事实根据的,判决予以驳回。人民法院作出判决后,原认定的事实根据已经消除的,应当作出新判决,撤销原判决。

4、认定财产无主案件

申请认定财产无主,由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。人民法院受理申请后,经审查核实,应当发出财产认领公告。公告满1年无人认领的,判决认定财产无主,收归国家或者集体所有。判决作出后,原财产所有人或者继承人出现的,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。

5、确认调解协议案件

申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律,自调解协议生效之日起30日内,共同向调解组织所在地基层人民法院提出。人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请。

6、实现担保物权案件

申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。

二、督促程序

    1、督促程序的概念

督促程序,是指人民法院根据债权人的给付金钱和有价证券的申请,向债务人发出附有条件的支付令,催促子债务人限期履行义务,如果债务人在法定期间内不提出书面异议,则该支付令即具有执行力的一种特殊程序。

    督促程序与民事诉讼法中其他程序相比较,主要有以下特点:(1)督促程序的适用范围仅限于特定的债权债务关系,即债务人给付标的限于金钱和有价证券,债权人和债务人之间没有其他债权债务纠纷。(2)督促程序是一种非讼程序,它依债权人申请而开始,请求人民法院直接发出支付命令,不需经过法庭审理,而要求债务人履行债务。(3)督促程序是一种简便、快捷的处理案件的程序。人民法院适用督促程序时,无须开庭审理,只需审查债权人请求的内容和所根据的事实、证据是否符合法定申请条件,即可决定是否签发支付令。

2、支付令的申请和受理

    债权人提出支付令的申请,必须具备以下条件:(1)债权人请求债务人给付的标的必须是金钱和汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券;(2)请求给付的金钱或有价证券已到期且数额确定,并写明了请求所根据的事实和证据材料;(3)债权人与债务人之间不存在对等给付义务;(4)支付令的申请须向有管辖权的基础人民法院提出,并且能够送达债务人。

    人民法院受理申请后,经过形式和实质审查,认为符合条件,债权债务关系明确、合法的,应在受理申请之日起15日内向债务人发布支付令。债务人收到支付令后未于法定期限内提出异议,则支付令生效,生效的支付令与生效的判决、裁定和调解书产生同样法律效力。如果债务人拒不清偿债务,债权人有权依支付令向人民法院申请强制执行。

    3、支付令异议

债务人对人民法院的支付令提出异议应具备如下程序要件:(1)异议应在收到支付令之日起15日内向法院提出;(2)异议必须针对债权债务关系本身提出;(3)异议必须以书面的方式提出;(4)异议必须向作出支付令的人民法院提出。

债务人在法定期间提出异议,经人民法院审查符合异议条件的,则支付令失效,转入诉讼程序,但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。异议成立的,人民法院应当裁定终结督促程序,债权人不得对终结督促程序的裁定提起上诉。

4、督促程序的终结

有下列情形之一的,应终结督促程序:(1)支付令发出之前申请人撤回申请的;(2)债务人在支付令送达之日起15日内清偿债务的;(3)受理申请后在一定期限内支付令无法送达债务人的;(4)债务人在异议期限内提出书面异议的;(5)债务人在期限内不提出异议又不履行支付令的,支付令具有强制执行力。

三、公示催告程序

1、公示催告程序的概念

    公示催告程序,是指在票据持有人因票据被盗、遗失或者灭失的情况下,人民法院根据当事人的申请,以公告的方式催告不明的利害关系人在一定期间内申报权利,如果逾期无人申报,再根据申请人的申请,依法作出除权判决的程序。

公示催告程序是特别程序,与民事诉讼程序相比,具有以下特点:(1)公示催告程序的发生是基于当事人的申请;(2)公示催告程序仅适用于可背书转让的票据或其他法律确定的事项;(3)公示催告程序简略化,分为公示催告和除权判决两个阶段;(4)实行一审终审制度,以裁定的方式结案,当事人不得提起上诉。

2、公示催告程序的适用范围

    公示催告的适用范围主要有两类:一是按照规定可以背书转让的票据,包括汇票、本票和支票。根据票据法的规定,汇票、本票和支票除出票人在票据上记载“不得转让”字样的外,均可背书转让。二是依照法律规定可以申请公示催告的其他事项,是指由法律规定的除了上述可以背书转让的票据以外的其他可以申请公示催告的有价证券。

3、公示催告的申请和受理

    当事人申请公示催告,必须符合下列条件:(1)申请人必须是享有申请权的票据最后合法持有人;(2)申请事由是可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失等情形;(3)向有管辖权的人民法院申请,即票据支付地的基层人民法院申请;(4)应当向人民法院递交申请书并交纳申请费,按照《诉讼费用交纳办法》的规定为每件100元。

人民法院收到申请人的申请后,应当立案审查,审查由一名审判员进行。经审查,认为申请符合条件的,通知予以受理,并同时向支付人发出支付通知;认为申请不符合条件的,应当在7日内裁定驳回申请。

4、止付、公告和申报权利

人民法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付,并在3日内发出公告,催促利害关系人申报权利。利害关系人申报权利的期间为60日,人民法院应在公告中写明起止日期。利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报,人民法院收到申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。申请人或申报人可以向人民法院起诉。

5、除权判决

    除权判决,是指人民法院在公示催告期间届满无人申报权利或者申报被驳回时,依申请人的请求所作出的宣告票据无效的判决。除权判决有两层含义:(1)宣告票据无效进而排除申请人以外的其他人对该票据享有权利,故称之为“除权”;(2)通过在指定期间内无人申报权利的事实,推定票据权利归申请人所有,从这层意义上讲,除权判决也具有确权的性质。

    公示催告申请人申请人民法院做除权判决的,应自申报权利期间届满的次日起1个月内提出。逾期不申请判决的,应终结公示催告程序。适用公示催告程序审理案件,可由审判员一人独任审理;判决宣告票据无效的,应当组成合议庭审理。除权判决自公告之日起发生法律效力,当事人不得提起上诉。

第九讲 执行程序

一、民事执行的概念

    民事执行,又称民事强制执行,是指执行机关依申请或者法定职权,按照法律规定的程序,强制债务人履行义务,实现生效法律文书所载债权要求的专门性活动。民事执行程序,是指人民法院和当事人进行民事执行时所应遵循的法定程序。

民事执行包括以下内容:(1)执行根据是启动民事强制执行的前提和依据;(2)民事执行由国家专门机关实施,严禁其他机关、单位、组织或个人实施;(3)民事执行以实施民事强制执行措施为手段,以国家强制力为后盾;(4)民事执行必须严格依照法定程序进行。

二、民事执行的一般规定

1、执行根据

    执行根据,是指人民法院据以执行的生效法律文书。主要有以下三类:(1)人民法院制作的具有执行内容的法律文书,包括民事判决、裁定、调解书和支付令,以及刑事附带民事判决、裁定和调解书;(2)其他机关制作的由人民法院执行的法律文书,包括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书;(3)人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者外国仲裁机构的裁决的裁定书。

2、执行机构

执行机构,是指人民法院内部设置的负责执行工作、实现执行任务的专门职能机构。根据民事诉讼法的规定,基层人民法院、中级人民法院根据需要,可以设立执行机构,即执行庭。执行庭的成员主要是执行员和书记员,采取重大措施时,应有司法警察参加。

3、执行管辖

    执行管辖,是指划分人民法院办理执行案件的权限和分工。具体为:(1)由人民法院制作的发生法律效力的法律文书需执行的,由第一审人民法院执行;(2)发生法律效力的支付令,由制作支付令的人民法院负责执行;(3)法律规定的由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行。

    4、执行和解

    执行和解,是指在执行过程中,申请执行人和被执行人自愿协商,达成协议,并经人民法院审查批准后,结束执行程序的行为。在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。

5、执行异议

在执行过程中,当事人、利害关系人和案外人认为执行影响了自己的合法权益,都可以依法向执行法院提出异议。执行异议分为两种:一是当事人和利害关系人的异议,二是案外人的异议。人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正或者中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以向上一级人民法院申请复议;案外人、当事人对裁定不服的,若认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理,若与原判决、裁定无关的,可以向人民法院提起诉讼。

    6、执行担保

    执行担保,是指在民事强制执行程序中,被执行人履行义务确有暂时困难暂时,缺乏偿付能力时,向人民法院提供担保,并经申请执行人同意,而暂缓执行的情形。执行担保必须满足一定的条件:(1)被执行人以书面方式向人民法院提出申请;(2)被执行人向人民法院提供担保财产或担保人;(3)得到申请执行人和人民法院的双重许可。

    7、执行回转

    执行回转,是指执行完毕后,由于法定原因使已经被执行的财产的一部或全部返还给被执行人,恢复至执行程序开始前的状态。执行回转实质上是对案件的再执行。执行回转的条件有:(1)执行根据的内容全部或部分执行完毕;(2)执行根据所载的给付内容被撤销、变更或其强制执行力被消除;(3)原权利人所获得的利益有返还或折价返还的必要,而其拒不返还;(4)人民法院作出责令财产取得人返还的裁定。

三、民事执行程序

1、执行开始

民事强制执行程序的开始有两种方式:一是申请执行;二是移送执行。

申请执行,是指债权人在债务人不履行生效法律文书确定的义务时,向人民法院请求强制执行的行为。申请执行因具备以下条件:(1)向有管辖权的人民法院提出;(2)在法定的期限内提出,申请执行的期间为2年;(3)递交申请执行书和据以执行的法律文书。

移送执行,是指人民法院的判决、裁定发生法律效力后,负有义务的一方当事人拒不履行时,无需经对方当事人申请,由审理该案的审判人员根据案件的性质和需要,依职权直接移交给执行机构执行。移送执行的案件主要有:(1)判决、裁定具有交付赡养费、抚育费、扶养费、医药费等内容的案件;(2)具有财产执行内容的刑事判决、裁定;(3)审判人员认为涉及国家、集体或者公民重大利益的案件。

2、民事强制执行措施

    执行措施,是指人民法院依照法定程序,强制执行生效法律文书的方法和手段。根据执行的具体对象,人民法院应采取不同的相应措施:

1)对动产的执行。对被执行人的存款可进行查询、冻结、划拨;对被执行人的收入可进行扣留、提取;对被执行人的财产可进行查分、扣押、冻结、拍卖、变卖;对被执行人隐匿的财产可进行搜查。其中,搜查和查询都属于一种辅助性的强制措施。

2)对不动产的执行。民事诉讼法规定以不动产为执行标的的措施有两种:一是强制被申请执行人迁出房屋;二是强制被申请执行人退出土地。

3)对指定交付财产、票据的执行。主要措施是强制交付和强制办理有关财产权证照的转移手续。

4)对行为的执行。对生效法律文书指定的行为,义务人不主动履行的,可以强制执行;对可由他人替代完成的行为,被执行人拒不履行的,可由他人代为完成,所需费用由被执行人承担;对不能由他人替代完成的行为,被执行人拒不履行的,应说服教育,必要时可对被执行人采取民事诉讼强制措施。

5)特殊的执行措施和制度。包括强制加倍支付延期利息,强制支付迟延履行金和剩余债务继续执行制度等。

3、执行中止和执行终结

    执行过程中遇到以下情况,人民法院应当裁定中止执行:(1)申请人表示可以延期执行;(2)案外人对执行标的提出确有理由的执行异议;(3)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或承担义务;(4)作为一方当事人的法人或其他组织终止、尚未确定权利义务承受人;(5)人民法院认为应当中止执行的其他情形。

    在执行过程中,引起执行终结的情况有:(1)申请人撤销执行申请;(2)据以执行的法律文书被撤销;(3)作为被申请执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人;(4)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡;(5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力;(6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。